Doç. Dr. Mustafa Şentop'un makalesi

Referandumun yapılıp yapılmayacağı, erken seçim olup olmayacağı gibi bazı hususlar da paketle ilgili Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) kararına bağlı olarak açıklığa kavuşacak.

Bütün bu belirsizlik ve ihtimal hesapları AYM'nin önceki karar ve tutumlarından kaynaklanmaktadır; Mahkeme, hukuku, yazılı metinlerdeki gibi, herkesin anladığı şekilde yorumlamamaktadır. Halbuki, hukuk devleti ilkesinin en önemli sonucu, hukukun belirli ve öngörülebilir olmasıdır; Mahkeme yazılı metinlerdeki öngörülebilirlik imkanlarını da bertaraf ederek, hukuk devleti ilkesini gerçekleştiren bir kurum olmak yerine bu ilkeyi anlamsızlaştıran bir kurum haline gelmiştir. Hukuk araçsallaştırılmıştır.

Konuyla ilgili yazmış olduğum önceki yazılarda kanaatlerimi belirtmiştim. AYM, referandumda henüz kabul oyu almamış bir anayasa değişikliği metnini denetleyemez; zira ortada denetlenebilir bir hukuk metni yoktur, böyle bir metin hukuken daha doğmamıştır.

AYM'nin anayasa değişikliklerini denetlemesi de bizzat anayasa tarafından, kesin bir şekilde sınırlandırılmıştır. Artık Anayasa'nın 148. maddesi herkes tarafından bilinmektedir: "(denetim) Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır." Yani, anayasa, anayasa değişikliklerinin denetimini sadece şekil denetimiyle sınırlandırmamış, şekil denetimini de mutlak anlamda kabul etmeyip, sadece üç şekil meselesine inhisar ettirmiştir. Bunlar, teklif çoğunluğu, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşme yasağından ibarettir.

AYM, "teklif" kelimesinden hareketle, Anayasa'nın 4. maddesindeki "teklif edilemezlik" ibaresine atıf yaparak, 6 Haziran 2008 tarihli kararında, adı şekil olmakla beraber bir içerik denetimi yapmıştır. Anayasa metni açıktır; "teklif ve oylama çoğunluğu" demenin, "ve"nin fonksiyonundan hareketle, "teklif çoğunluğu" ve "oylama çoğunluğu" anlamına geldiğini tartışmaya gerek bile yoktur. AYM, "teklif" kelimesi münferit olarak belirtildiğinden, bu kelimeyi, "teklif çoğunluğu" değil de mutlak anlamda "teklif" olarak kabul etme ve teklifle alakalı her hususu denetimin içine sokma yoluna gidemez. Giderse bu, hukuktan önce gramere aykırı olur. AYM'nin 6 Haziran 2008'de yaptığı tam da budur. Hukuk da lisan da keyfî olarak yorumlanamaz.

Bazı hukukçular, AYM'nin 1982 öncesinde vermiş olduğu kararları dayanak göstererek, Mahkeme'nin yerleşmiş içtihatlarının bulunduğunu ifade etmektedirler. Ancak bu bütünüyle bir yanıltmacadır; AYM'nin 1982'den önce vermiş olduğu kararlar 1961 Anayasası'ndaki düzenlemelere göre verilmiştir. 1961 Anayasası, anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebileceğini ifade etmekle beraber, "şekil denetimi"nin ne olduğunu, içeriğinin nasıl belirleneceğini açıklamamıştır. AYM, bu durumu fırsat bilerek, anayasada tanımlanmamış olan "şekil denetimi"ni kendisi tanımlamıştır. Halbuki, tam da AYM'nin bu kararları dikkate alınarak, 1982 Anayasası'nda, şekil denetiminin tanımı yapılmış, kapsamı açık bir dille belirlenmiştir. 1982'den önce AYM tarafından verilen kararlar, 1982 Anayasası döneminde emsal içtihat olarak kabul edilemez; emsal içtihat, hükümler aynı olduğu zaman söz konusudur, iki farklı hüküm varsa emsal içtihattan söz edilemez.

Anayasa Mahkemesi içerik denetimi yaparsa?..

Konuyla ilgili hukuki durum bu kadar açıkken, AYM, 6 Haziran 2008 tarihli kararında yaptığı gibi, anayasa değişikliği paketini denetler, adını şekil koymakla beraber içerik denetimi yaparsa ne olur? Bu konuda çeşitli görüşler tartışıldı. Mahkeme kararının "yok hükmünde" olacağı görüşü tarafımdan da Haziran 2008'de dile getirilmişti. Böyle bir kararın Resmî Gazete'de yayımlanmamasını öneren hukukçular da oldu. Bu iki görüş de teorik olarak doğrudur. Bir mahkeme kararı sadece mahkeme kararı olduğu için hukuken geçerlilik kazanamaz. Varsayalım ki, AYM, üyelerinden birinin eşiyle arasındaki sorunlar dolayısıyla boşanma davasına baksa, "arkadaşımız başka mahkemelere gitmesin, biz de mahkemeyiz, davasını burada görelim" dese ve bir boşanma kararı verse, bu karar AYM kararı diye hukuken geçerli bir karar olacak mıdır? Resmî Gazete'de yayımlanacak mıdır? Böyle bir uç örneği, bir kararın sadece mahkemeden sadır olması sebebiyle hukuken geçerlilik kazanamayacağını göstermek için veriyorum.

Sözünü ettiğim iki önerinin teorik olarak doğru olduğunu düşünmeme rağmen, karşı karşıya kaldığımız durumda uygulanmasının zor olduğu kanaatindeyim. Referandum sürecine girilmiştir; bu sürecin yönetimi ve denetimi işi Yüksek Seçim Kurulu'nun yetkisindedir. Bu iki önerinin uygulanabilmesi için sadece AYM'nin değil YSK'nın kararlarını da yok saymak gerekebilir. Böyle bir süreç, içinden çıkılmaz bir belirsizlik süreci olacaktır.

Kamuoyunda da tartışılan bu iki öneri dışında, üçüncü bir yol olarak, AYM'nin de kabul ettiği, uygulanma kabiliyeti daha yüksek bir öneride bulunmuştum. AYM, anayasa paketiyle ilgili bir iptal kararı verirse, TBMM derhal toplanıp, iptal edilen hükümler yerine yenilerini belirlemeli ve referanduma paketi yama yaparak sunmalıdır. Böyle bir durumda, anayasa paketine yapılacak eklemeler için ayrı bir prosedür uygulanması gerekmeyecek, eklemeler referanduma giden paket için geçerli olan sürece tabi olacaktır. Hukuken temelde doğru bulmadığım bu formül, AYM tarafından doğru bulunmakta ve uygulanabilir görülmektedir. 27 Kasım 2007 tarihli kararında AYM, referanduma giden bir anayasa değişikliği metninde TBMM'nin değişiklik yapma yetkisinin evleviyetle bulunduğunu ifade etmektedir. Nitekim 21 Ekim 2007 günü yapılacak olan referandumdan sadece beş gün önce, yani 16 Ekim 2007 tarihinde, referanduma sunulan anayasa değişikliği metninde değişiklikler yapılmış ve referandum gerçekleştirilmiştir. AYM de bu işlemleri hukuka uygun bulmuştur.

Referanduma giden bir anayasa değişikliği üzerinde, TBMM'nin değişiklikler yapma yetkisinin bulunduğu AYM tarafından da benimsenmektedir. Mahkeme bir iptal kararı verirse, bu yolun kullanılması tartışmasız ve kolay olarak kabul edilecektir. Böyle bir işin siyaseten uygunluğu elbette ayrı bir konudur.

Türkiye'nin kaderi AYM üyelerinin iki dudağı arasında DEĞİL

AYM, Anayasa'da çizilen sınırları tanımaz, amaca ulaşmak için hukuku keyfi yorumlar ve bir araç haline getirirse hukukun araçsallaştırılması kapısını sadece kendisine değil herkese açmış olur. Bundan Mahkeme de hukuk sistemi de çok büyük zararlar görür, görebilir. Bir faraziye üzerinden bunu açıklamaya çalışalım.

Referanduma giden anayasa değişikliği üzerinde TBMM'nin değişiklikler yapma yetkisini AYM kabul etmektedir. Bunu 27 Kasım 2007 tarihinde çok açık bir şekilde ifade etmektedir. TBMM'nin referanduma giden anayasa değişikliği üzerinde yapacağı değişikliklerin bir sınırı var mıdır? Yoktur. Dilediği değişikliği yapabilir; anayasa değişikliği paketinden istediği maddeyi çıkartabilir, istediği hükmü değişiklik metnine ekleyebilir, dilediği maddenin içeriğini de değiştirebilir.

Varsayalım ki AYM, 12 Eylül 2010'da referanduma sunulacak anayasa değişikliği paketinin bazı maddelerini veya bazı maddelerindeki bazı hükümleri iptal etmiş olsun. Bu karar üzerine TBMM toplanıp, AYM'nin iptal ettiği hükümlerin yerine yenilerini kabul edip koyabilir. Bunun için AYM kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasını beklemeye gerek yoktur; hatta bunu beklememek daha doğru olur. Zira TBMM'nin böyle bir değişikliği yapma yetkisinin zamanı ve sebebi sınırlanmış değildir. Değişikliği AYM'nin kararı üzerine de yapabilir, bu kararla ilişkili olmaksızın da yapabilir. AYM'nin gerekçeli kararını geciktirmesi TBMM'nin değişiklik yapmasına bir engel değildir.

TBMM, referanduma giden bu anayasa değişikliği metnindeki geçici maddeye tek cümlelik bir hüküm de ekleyebilir. AYM'nin yapısı ile ilgili değişiklikler getiren madde iptal edilirse, bu madde yeni bir hükümle düzenlenir ve Mahkeme'nin yeniden yapılandırılması sağlanabilir. Bu yeniden yapılandırmayı sağlamak için, geçici maddeye, "bu değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihte mevcut AYM üyelerinin görevleri sona ermiş olur; Mahkeme bir hafta içinde belirtilen usullerle seçilecek üyelerden oluşturulup göreve başlar" şeklinde bir hüküm eklenebilir. Yani, 12 Eylül 2010 tarihindeki referandum sonucunda anayasa değişikliği metni bu eklemelerle kabul edilince, AYM'nin mevcut üyelerinin görevi sona ermiş olur. Bir hafta içinde de, yüksek mahkemeler, TBMM ve cumhurbaşkanı tarafından, değişiklik metninde gösterilen usullerle yeni üyeler seçilir ve göreve başlar. Böylece AYM tam anlamıyla yeniden yapılandırılmış olur. Buna herhangi bir engel yoktur. AYM de, 27 Kasım 2007 tarihli kararıyla bunun mümkün ve doğru olduğunu kabul etmektedir.

Bu öneriyle ilgili olarak, herkesin aklına, "peki bu değişiklikleri de AYM denetleyerek iptal etmeyecek midir?" sorusu gelebilir. Bunun cevabı da var. Mademki hukukun üstünlüğüne saygı yerine, hukuk bir araç olarak kabul edilmekte, bir hokkabazlık alanı olarak görülmektedir, o zaman her konuda çözüm üretilebilir. Hukukun araçsallaştırılması halinde bu yoldan sadece AYM geçecek değildir; TBMM de aynı yolu kullanabilir. Sözünü ettiğimiz anayasa değişikliği paketine yama yapma ve AYM'nin mevcut üyelerinin referandum günü akşamı üyeliklerinin sona ermesini sağlayacak geçici maddenin eklenmesi işlemi çok uygun bir zamanlama ile gerçekleştirilebilir. TBMM Ağustos 2010 ayının son on beş günü içinde toplanıp, önerdiğimiz değişiklikleri referanduma giden anayasa değişikliği paketine ekleyebilir. Bir daha hatırlatalım; 21 Ekim referandumundan sadece beş gün önce, 16 Ekim'de referanduma giden pakette değişiklik yapılmıştı. TBMM'nin yapacağı bu değişiklikleri cumhurbaşkanı 15 gün inceleyebilir. Referandum 12 Eylül'de yapılacaktır. Ramazan Bayramı ise 9 Eylül'de başlamaktadır; yani 9, 10 ve 11 Eylül günleri resmî tatildir. Bu durumda, referanduma gidecek anayasa değişikliği paketine yapılan eklemeler 8 Eylül günü, akşamüzeri Resmî Gazete'de yayımlanır. Bu değişikliklerle ilgili elbette dava açılabilir; ancak, bu dava 13 Eylül günü açılabilecektir. 12 Eylül günü referandumda "evet" oyları fazla çıkar ve anayasa değişikliği paketi kabul edilmiş olursa, eklenen geçici hükümle AYM'nin mevcut üyelerinin görevi sona ereceğinden, açılacak davaya yeni seçilecek üyeler bakacaktır. Böylece, aynı zamanda, anayasa değişikliklerinin denetimi gibi çok saygın ve önemli bir iş ihmal edilmemiş olacaktır; yeni üyelerle oluşan AYM açılan davayı görür. İptal kararı verse bile, bu karar geriye yürümeyeceğinden üyelikleri sona eren mevcut AYM üyeleri bir daha göreve dönemeyeceklerdir.

Böyle bir formül tamamen hukuk sistemi içinde bir formüldür; hukuk kurallarına, özellikle AYM'nin vermiş olduğu kararlara aykırı hiçbir yönü yoktur. Bu formülle, geçici madde dolayısıyla, mevcut AYM'nin üyeleri üyelikten alınmış olur. Bu formül hukuk devleti anlayışına uygun mudur? Elbette hayır. Ama AYM'nin Anayasa'nın açık hükümlerine aykırı olarak, anayasal sınırları çiğneyerek verdiği ve vereceği kararlar da hukuk devleti ilkesine uygun değildir. Önerdiğimiz formül, AYM'nin anayasa değişikliklerini denetlemesi ve iptal etmesindeki vahamete göre çok daha "legal" bir formüldür. Hukuku belli bir amaç istikametinde araç olarak kullanmak, yani araçsallaştırmak kapısını bizzat AYM açarsa, o kapıdan herkes girer; herkes, hukuku araç olarak kullanıp amaçlarına ulaşabilir. Bunun sihirli formülü sadece AYM'nin elinde değildir; formül çok, yeter ki o kapı açılsın.

Açıkladığımız varsayım, Türkiye'nin kaderinin AYM üyelerinin iki dudağı arasında olmadığını göstermektedir. Dilerse TBMM bu veya başka bir formülle AYM'yi bütünüyle, hem de legalite içinde aşabilir; kimse de buna engel olamaz. Keyfiliğin sınırı olmaz; keyfilik sadece bazı kişilere mahsus da değildir. O zaman, işin doğrusuna gelelim; herkes hukuka saygı göstermeli, hukukun çizdiği sınırlara titizlikle uymalı, hukuku bir araç olarak görmemeli. Hukuk araçsallaştırıldığı zaman herkes tarafından kullanılabilir ve hukuk olmaktan çıkar. Bu hakikati herkesten önce AYM dikkate almalıdır; zira Anayasa'ya göre AYM hukuka uygunluk denetimi yapan bir "mahkeme"dir.
Zaman