Beşerî kanunlar en ideal haliyle sahasında uzman olan kişilerin veya şûra şeklinde meclislerin, en feci haliyle uzman olmadığı halde güç ve iktidarı elinde bulunduran kişi veya toplulukların kendi istek ve arzularına göre tayin ettikleri kurallardan meydana gelen yapıdır. Fakat insanın yaratılışı itibariyle zihni dar, ufku sınırlı, algısı yetersiz olduğu ve tayin ettiği kanunlara tabi olan sosyal hayat şartları, dünya geneli insanlık algısı ve medeniyet seviyesi sürekli değiştiğinden beşerî kanunlar da mecburen sürekli olarak değişmiştir. Mesela ilk yazılı kanunlardan biri olan Hammurabi kanununda “Bir öküzü öldüren kişi öldürülmelidir” yazarken, günümüz kanunlarında evrende merkez-değer konumunda olan insanları dahi öldüren bir kişi hatta seri katil olarak çok sayıda masum kişiyi işkenceyle katleden birinin dahi öldürülmesi birçok ülke anayasasında yasaktır. Bu ülkelerden birisi de, Türkiye’dir. Beşerî algının nereden nereye savrulduğunu göstermesi açısından “cinayet” ve “idam cezası” algısı çarpıcı bir örnektir.

Semavi hukuk ise, Mutlak İlim ve Hikmet Sahibi Allah’ın insanlık dünyasına indirdiği, resulleri vasıtasıyla gönderdiği, ilk uygulamasını, uygulamaya ait şerh, izah ve tafsilatı[1] resulleri vasıtasıyla yaptırdığı mukaddes kitaplara dayanır.

Kur’anın net olarak bildirdiği üzere her şeyin bir başlangıcı vardır. Başlangıcı olan her nesne ve canlının bir sonu vardır. Her başlangıcı olan ise, bir icad ve yaratılışa tabidir. Yaratıcı ise, yarattıklarını belirli bir bilgi, irade ve güç çerçevesinde yaratmaktadır. Yaratılış gereği her nesnenin bir hilkati, her canlının bir fıtratı vardır. Her nesne ve canlı kendisine ait sünnetullah denilen fıtrat ve hilkat kanunlarına tabi olarak varlığını devam ettirir. Bu çerçevede Kur’an semavi hukukun mahiyetini şöyle ifade eder: “O halde sen hanîf olarak bütün varlığınla dine, Allah insanları hangi fıtrat üzere yaratmışsa ona yönel! Allah’ın yaratmasında değişme olmaz. İşte doğru din budur; fakat insanların çoğu bilmezler.” (Rum suresi, 30) Âyetin açıkça bildirdiği üzere, semavi dinler ve şeriat, insan fıtratının kodlarından süzülerek inşa edilen bir hukuk sistemidir. Her bir hükmü, insan fıtratına uygun, insanı doğal ve yapaylıklardan uzak bir hayata eriştirme, insanla fıtrat düzeni arasında barış tesis etme amaçlıdır. Âyet semavi hukuk-fıtrat ilişkisinin ilmî ve hikmetî sağlam temelleri olduğunu, sosyal hayat laboratuvarında doğruluğunun test edilmeye açık net bir sistem olduğunu ifade için “ Doğru ve kalıcı din budur; fakat insanların çoğu bu konuda ilim sahibi değildir” diyor. Ayetin Arapçasındaki “dinü’l-kayyim” lafzı hak bir şekilde zuhur eden, kalıcılık vasfı taşıyan, girdiği toplumu ihya ve inşa eden din anlamındadır.

Semavi hukuk tamamen hakka ve hakikate, hikmet ve ilme dayandığı için adaletin huzurunda işlenen eşit bir suçta herkesi eşit haklar sahibi olarak görür. Aynı mutlak ilim menbaından geldikleri için bütün şeriatlarda, dinler tarihinde görüldüğü üzere, aynı suçun ceza tarzı daima aynı olmuştur. Bu hususu İslam hukukundaki “kısas” ın dayandığı şu âyette görüyoruz: “ Tevrat’ta İsrâiloğulları’na, “Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş... Yaralamalarda da kısas vardır. Kim kısası bağışlarsa bu kendisi için bir kefâret olur. Ve her kim Allah’ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar zalimlerin ta kendileridir” diye yazdık. ”[2] İlk yazılı semavi hukuk olan Tevrat’taki bu hüküm aynen İslam hukukunda da geçerlidir. Bu durum göstermektedir ki, İslam hukuku ve semavi hukuk olan şeriat düzeni bâki, bütün zamanlara ve toplumlara şâmil bir adalet sistemi getirmiştir. Hükümlerinin değişmemesi, onun sabit hakikatlere ve hakkaniyet esasına dayandığını gösterir. Bu çerçevede beşerî hukukun sürekli değişkenliği içinde gözüken âciz yapısına nazaran şeriatın hükümlerinin asla değişmemesi, hukukî ve adlî bir mucizeyi gösterir.[3]

Bu makalede şeriat kanunlarını ilga ederek, beşerî hukuka dayanan Avrupa devletlerinin[4] hukuk sistemlerini kendisine anayasa kabul eden Türkiye anayasası ve kanunlarının güncel hali ile aynı konuda semavi hukukun hükümlerini mukayese edecek… Beşerî hukukun bütünden bakamadığı için kendi içinde düştüğü çelişkileri gösterecek… Ve bu suretle İlâhî hukukun mucizeliğini, her sahadaki problemlere net ve tutarlı çözümler getirdiğini, sosyal hastalıklara ilaç ve şifa olduğunu gözler önüne sermeye çalışacağız.

Ekonomi Sahasında

Devlet bünyesinde ekonomi sisteminin işleyişine dair en temel düzenlemelerden biri 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’dur. Devletin giderlerinin usul ve esaslar çerçevesinde anayasaya uygun şekilde yürütülmesi için bu kanun yürürlüğe konulmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 4. Bölümü “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” hakkındadır. İlgili bölüme ait:

Madde 10- Bakanlar, Cumhurbaşkanı tarafından belirlenen politikaların uygulanması ile bakanlıkların ve bakanlıklara bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların stratejik planları ile bütçelerinin kalkınma planlarına, yıllık programlara uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, bu çerçevede diğer bakanlıklarla koordinasyon ve işbirliğini sağlamaktan sorumludur. Bu sorumluluk, Yükseköğretim Kurulu, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı, üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitüleri için Millî Eğitim Bakanına, mahallî idareler için Çevre ve Şehircilik Bakanına aittir.

(Değişik ikinci fıkra: 24/7/2008-5793/31 md.) Bakanlar, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile hukuki ve mâlî konularda Cumhurbaşkanına karşı sorumludurlar.

2021 yılında aldığımız Maliye Bakanlığı eğitimindeki uzmanların da vurguladığı üzere Bakanların idari konulardaki iş, eylem ve kararlarından Cumhurbaşkanı’na karşı sorumlu olmaları anayasaya ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun geneline uygundur. Fakat devlet kademelerinde görevli üst kademe bir memur konumunda bulunan bir bakanın aldığı kararlar, yaptığı iş ve eylemlerden ortaya çıkan kamu zararı gibi “mâlî” sonuçlardan yalnızca Cumhurbaşkanı’na karşı sorumlu olması, anayasaya taban tabana zıttır. Maliye uzmanlarının önemle belirttiği üzere “Bakanların, malî konularda Cumhurbaşkanı’na karşı sorumlu olmaları asla kabul edilemez.” Kanunun çizdiği bu yanlış çerçeve neticesinde bir Maliye Bakanı veya Hazine’den sorumlu Bakan aldığı yanlış karar ve yaptığı hatalı eylem neticesinde 100 milyon dolar kamu zararına da yol açsa herhangi bir sorumluluk altına girmemektedir. Çünkü kendisine karşı sorumlu olduğu merci kanun, meclis ve halk değil, Cumhurbaşkanı’dır. Cumhurbaşkanı ise bu karar ve eylemi, tolore etmeye kalkarsa ülke 100 milyon dolar zarar etmiş olacaktır.

Bununla beraber aynı kanunun “Kamu Zararı” na dair ilgili maddesi şu şekildedir:

“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

Kamu zararının tespiti ve giderilmesi aynı kanunun devamında şöyle açıklanır:

“(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”

657 sayılı kanunun liyakat ve ehliyet prensipleri çerçevesinde meseleye bakıldığında bir bakanın, atandığı bakanlık sahasında bilgi ve donanım eksikliği asla kabul edilemez. Bakanın getirildiği görevle ilgili bilgi eksikliğinden kaynaklanan karar, eylem ve işlemleriyle yol açacağı kamu zararı bu prensipler çerçevesinde 71. Maddedeki “kusur” sınıfında değerlendirilir. Kötü niyetiyle yol açacağı zarar ise “kasıt” sınıfında incelenir. Kanun maddesinin “mevzuata aykırı” kaydı düşmesi, “mevzuata uygun” karar, işlem ve eylemlerinin kamu zararına yol açsa da makbul olduğu gibi bir neticeye varır. Bu durum ise kamu gelirlerinin elde edildiği kaynaklara ve en temel kaynak olan halka yapılmış bir zulümdür. Kanun bu detayı düşerek “mevzuata uydurulmak” kaydıyla kamu zararına yol açacak her tülü karar, işlem ve eyleme “evet” demektedir. Bu ise suistimallerin önünü kapanmayacak derecede açmaktadır. Bu durum ise anayasaya aykırıdır.

Bakanlar hakkındaki madde ile kamu zararı maddesi beraber okunduğunda 5018 sayılı Kanunun kendi içinde çeliştiği net olarak görünmektedir.

Bununla beraber bakanlar hakkında böyle geniş ve temelde illegal bir serbestiyet anayasaya aykırı kanunlar ve düzenlemelerle tanınırken ve muazzam kamu zararları devlet bünyesinde iç edilirken, Emekli Sandığı bildirgelerini SGK sistemine zamanında beyan etmediği için 5.000 TL kamu zararına yol açtı diye maaşından bu ceza kesilen memurların bulunduğu da bu ülkede yaşanan bir gerçektir. 2010 yıllarında duyduğum bir vakada olduğu üzere…

İslam hukukunun anayasası olan Kur’an ise, kamu görevlilerinin devlet malını zimmetine geçirerek kamu zararına yol açmasını “gulûl” olarak nitelendirip kesin bir şekilde yasaklar: “Bir peygambere -ganimete, devlet malına- hıyanet etmesi (gulûlda bulunması) yakışmaz. Kim hıyanet ederse (gulûl yaparsa) kıyamet günü hainlik ettiği şeyle birlikte -günahı boynuna asılı olduğu halde- gelir. Sonra herkese kazandığı tastamam verilir.” (Âl-i İmrân 3/161) İslam hukuku gulûlün sadece dünyevi sonucunu değil, uhrevi cezasını da vurgular. Gulûl kamu kaynaklarını azaltacak ve ona zarar verecek uygulamalardan biri olarak İslam hukukunda ve devlet sisteminde kabul edilemez bir durum olarak zikredilmiştir. Kıyasen kaynak azaltıcı bütün işlemlere de emsal bir hüküm teşkil edilebilir. İslam hukukunda kamu görevlileri devlet malını artıracak karar, eylem ve işlemlerde bulunarak devletin gelirlerini artırabilirler. Fakat azaltacak karar ve eylemlerinden âyette vurgulandığı üzere bizzat mes’uldürler. Örnek verilirse: İslam devletinin gelir kaynaklarından birisi zekâttır. İslam devletinde halife, kamu görevlileri ile zekatı toplama yetkisine sahiptir. Zekat toplama görevlisinin, maaşı da âyette belirtildiği üzere topladığı zekattan verilir.[5] Bir kamu görevlisi, topladığı zekât içinde bulunan koyun veya develerin, aldığı yanlış kararlarla ölümüne yol açsa veya tarım ürünlerinin yanmasına sebep olsa elbette ondan bu bedel tazmin edilecek, en azından maaşından kesilecektir. Fakat devletin bu develerinin ve koyunlarının çoğalmasına yol açacak karar ve eylemlerinin neticesinde ortaya çıkan kâr tamamen devlete ait olacaktır. Bir devlet memuru kamu zararına yol açtığında yapılacak telafi sistemini Mecelle ilgili maddelerinde şöyle ifade eder: “Zarar izâle olunur” ve “Zarar bi-kaderi’l-imkân def‘ olunur.”

Bu çerçevede bakıldığında ve mukayese edildiğinde semavi hukuk, beşerî hukuka göre ideal bir kamu yönetimi ön görmekte; kamu zararı durumunda hukuk karşısında kamu görevlileri arasında üst-ast gibi bir ayrım yapmamakta ve herkese eşit muamelede bulunmakla ideal bir hukuk sistemini ortaya koymaktadır.

İhale Kanunu Sahasında

Devlet sisteminin mal ve hizmet alımlarında izlediği usul, mal ve hizmetin büyüklüğüne, miktarına, özelliğine göre tarzı değişmekle beraber ihale usulüdür. İhale ile mal ve hizmet alımlarında gaye, mal ve hizmeti istenen kalitede ve en ucuza kamuya mal etme, bu şekilde kamu zararına girmeden devlet kaynaklarını etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanmadır. Bu çerçevede yapılması gerekenler 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla detaylıca işlenmiş ve sınırları çizilmiştir. İlgili kanunlara baktığımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt Yükleniciler” maddesinde ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” maddesinde şunları görüyoruz:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

Alt yükleniciler

Madde 15- İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu

Madde 30- Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir.

Kamu İhale Kanunu’nda “istekli”, ihaleye teklif veren kişidir. “Yüklenici”, ihale yapma işini kazanan ve yüklenen firmadır. “Alt yüklenici” ise, yüklenici firmanın iş yaptırdığı, güncel tabirle “taşeron firma” dır. Yüklenici firmanın, aldığı ihaleyi çeşitli gerekçelerle alt yüklenicilere yaptırması, sorumluluk noktasında kanunen bir problem teşkil etmeyecek şekilde kayıt altına alınmış. Fakat yüklenici firmanın, aldığı işi alt yükleniciye yaptırması, ihalenin ucuza mal edilmediğinin, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmadığının itirafıdır. Çünkü bu durumda, yüklenici firma sadece sorumluluk yükü altına girerek, hiçbir emek sarf etmeden alt yüklenici firmaya daha ucuza işi yaptırarak aradaki farkı zahmetsiz bir kâr olarak bütçesine dâhil edecektir. Mesela bir yapı ihalesinde 100 milyara mal olacak bir iş veya hizmeti, yüklenici firma alt yükleniciye 60 milyara yaptırmakta bu durumda aradaki 40 milyar ise yüklenici firmanın üstlendiği sorumluluk yükünün karşılığı olarak bütçesine zahmetsiz dâhil olmaktadır. Bu durumda yüklenici firmalar, devletin sırtında bir kambur olduğu ve belini büktükleri gibi kamu kaynaklarını da sömüren bir asalak olarak varlıklarını da devam ettirirler. Ayrıca devlet bütçesi ile alt yüklenici adı verilen küçük firmaların arasında aşılmaz bir duvar teşkil ederler.

Bu çerçevede bakıldığında kamu kaynaklarının en etkin, en verimli ve en ekonomik şekilde kullanılması, devletin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetlerin temininin en ucuza mal edilebilmesi için düzenlenen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, kendi kendini temelinden iptal eden bir çelişki içinde olduğu görünmektedir.

Semavi hukuk ise kamu veya tüzel veya şahsî herhangi bir ekonomik kaynağın israfını şiddetle yasakladığı gibi,[6] kamu kaynaklarının haksız ve emeksiz kazançlar şeklinde şahıs, firma, kurum ve kuruluşlara peşkeş çekilmesini de “gulûl” adı altında men etmiştir. Her hükmü bir hakikate dayanan semavi hukuk, ihale kanununun hakikati gereği, böyle durumlarda şöyle bir çözüm yolu ortaya koyar: Ya doğrudan altyükleniciye ulaşıp onu bir yüklenici yaparak mal ve hizmeti kendisinden temin etmek veya yüklenicinin alt yükleniciye iş yaptırmasını yasaklayacak bir düzenleme ortaya koyarak zahmetsiz ve emeksiz kazancı engellemek... Bu şekilde semavi hukuk iktisat düsturunu, kamu kaynaklarında tasarrufta esas tuttuğu gibi israf ve savurganlığı ise bir hıyanet ve kamu zararı olarak görür ve ilgililerden tazmin eder.

(Devam edecek)