Prof. Dr. Ahmet Akgündüz'ün yazısı

(23 Nisan 2019 tarihinde (Rotterdam İslam) üniversitemizde gerçekleşen "Modernizm, Reformizm ve Tecdid" başlıklı konferansta sunduğum tebliği parçalar halinde paylaşacağım.)

2-Şer‛î Hükümlerin Tasnifi ve Reform İddiaları

Batılı ilim adamları yani müsteşrikler ve İslam dünyasındaki bazı laik kafalı reformistlere göre, İslam Aile Hukuku, büyük ölçüde İslamın ilk yıllarında mevcut olan Arap kabile anlayışının baba-erkil özelliklerini taşımaktadır. Onlara göre 20. Yüzyılda kabile âdetlerine dayanan bu anlayış, özellikle kadın hakları konusunda problemler ortaya çıkarmıştır.[1] Biz bu görüşlere, çok farklı sebeplerle karşıyız. Bizim bu tür anlayışlara en güzel cevabımız, şer’î hükümleri bazı tasniflere tabi tutmakla izah etmektir. Bu tasnifler olmadan, kimse İslam Hukukunun mahiyetini anlayamaz ve ortaya çıkan bu saçma sapan yorumları tenkid de edemez.

2.1.Hukûkî Otoriteye Göre Şer’î Hükümlerin Tasnifi

İslam Hukukundaki bütün hükümler, hukukî otorite açısından iki ana gruba ayrılmaktadır:

A) Kur’an ve sünnetin açık olarak ifade ettiği şer’i hükümler. Bunlar, hiç bir şahıs ve kurumun tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün Müslümanlar için bağlayıcıdır: Bunlarda kanun koyucu Allah veya peygamberidir. Bütün Müslüman hukukçuların ittifakı ile yani icma’ ile sâbit olan içtihâdî hükümler de aynı şekilde bütün Müslümanları bağlar. İşte burada ilahî kaynaklı yasama faaliyeti ile günümüzdeki yasama gücü arasında önemli bir fark ortaya çıkmaktadır. İslâm hukukunda yasama organı Kur’an ve sünnette yer alan hükümlere aykırı yasama faaliyetlerinde bulanamaz. Hâlbuki günümüzdeki lâik yasama gücü, kendi İrâdesi olan en yüksek yasayı, Anayasayı bile kendi irâdesiyle değiştirebilir. İslam Hukukunda sultan-halife ve padişah da dâhil, her Müslümanı bağlayan bu çeşit hükümlere şer’i hükümler şer-i şerif veya şer’î hukuk denmiştir. Bunun anlamı, sayılanların dışındakilerin şer’î olmadığı demek değildir, belki herkesi bağlayan ve aksine hüküm vaz’ı mümkün olmayan hükümler manasını ifade etmektedir.[2]

B) Kur’an veya sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihâd ile sâbit olan hukukî hükümlerdir. Bütün İslâm hukukçularının ittifak ettiği yani icma’ ile sâbit olan içtihâdî hükümlerin de birinci grupta mütalaa edilmesi gerektiğini önemle belirtmiştik. Geriye kaynağı içtihâd olan ve değişik İslâm hukukçularının farklı neticelere vardıkları hukukî hükümler kalmaktadır. Bunların kaynağı istihsân, âmme maslahatı prensibi (istislâh) veya bunlara dayanan örf ve âdet kâideleri gibi tâli kaynaklar olabilir. İkinci gruba giren hükümlerin en önemli özelliği, bağlayıcı olmamasıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer’î esaslara göre tesbit edenler müçtehit hukukçular olup, Padişah veya halife değildir. Bir manada yasama faaliyeti mefhumu, müçtehit hukukçuların içtihâdlarına inhisar etmemektedir. Eğer halife veya sultan bizzat müçtehitse, bu manada yasama faaliyetine dâhildir, yoksa değildir.[3]

“Resul-i Ekrem Aleyhissalâtü Vesselâm ferman etmiş: كُلُّ بِدْعَةٍ ضَلاَلَةٌ وَكُلُّ ضَلاَلَةٍ فِى النَّارِ [4]Yani اَلْيَوْمَ اَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ [5]sırrı ile: Kavaid-i Şeriat-ı Garra ve desatir-i Sünnet-i Seniye, tamam ve kemalini bulduktan sonra, yeni icadlarla o düsturları beğenmemek veyahut hâşâ ve kellâ, nâkıs görmek hissini veren bid'aları icad etmek, dalalettir, ateştir.

Sünnet-i Seniyenin meratibi var. Bir kısmı vâcibdir, terkedilmez. O kısım, Şeriat-ı Garra'da tafsilâtıyla beyan edilmiş. Onlar muhkemattır, hiçbir cihette tebeddül etmez. Bir kısmı da, nevafil nev'indendir. Nevafil kısmı da, iki kısımdır. Bir kısım, ibadete tâbi' Sünnet-i Seniye kısımlarıdır. Onlar dahi şeriat kitablarında beyan edilmiş. Onların tağyiri bid'attır. Diğer kısmı, "âdâb" tabir ediliyor ki, Siyer-i Seniye kitablarında zikredilmiş. Onlara muhalefete, bid'a denilmez. Fakat âdâb-ı Nebevîye bir nevi muhalefettir ve onların nurundan ve o hakikî edebden istifade etmemektir. Bu kısım ise, örf ve âdât ve muamelât-ı fıtriyede Resul-i Ekrem Aleyhissalâtü Vesselâm'ın tevatürle malûm olan harekâtına ittiba etmektir. Meselâ: Söylemek âdâbını gösteren ve yemek ve içmek ve yatmak gibi hâlâtın âdâbının düsturlarını beyan eden ve muaşerete taalluk eden çok Sünnet-i Seniyeler var. Bu nevi Sünnetlere "âdâb" tabir edilir. Fakat o âdâba ittiba eden, âdâtını ibadete çevirir, o âdâbdan mühim bir feyz alır. En küçük bir âdâbın müraatı, Resul-i Ekrem Aleyhissalâtü Vesselâm'ı tahattur ettiriyor, kalbe bir nur veriyor.

Sünnet-i Seniyenin içinde en mühimmi, İslâmiyet alâmetleri olan ve şeaire de taalluk eden Sünnetlerdir. Şeair, âdeta hukuk-u umumiye nev'inden cem'iyete ait bir ubudiyettir. Birisinin yapmasıyla o cem'iyet umumen istifade ettiği gibi, onun terkiyle de umum cemaat mes'ul olur. Bu nevi şeaire riya giremez ve ilân edilir. Nafile nev'inden de olsa, şahsî farzlardan daha ehemmiyetlidir”.[6]

2.2.Şer‛î Hükümlerin Mahiyetleri İtibariyle Tasnifi

Bir çok Müslüman ve Gayr-ı Müslim insanlar, İslam Hukukundaki kölelik ve birden fazla kadınla evlenme kurumlarının doğrudan Kur’an yahut Sünnet tarafından vaz‛ edilidiği düşünmekte ve bu sebeple de şiddetli tenkidlerde bulunmaktadır. Böyle bir düşünce tamamen yanlıştır ve asılsızdır. Daha da önemlisi bu tür yanlış düşüncelere sevkeden nokta, sanki İslamdan evvel mesela kölelik ve cariyelik müessesinin olmadığı ve İslamın bunları ilk defa vaz‛ ettiği düşüncesidir.

Halbuki İslâm’ın hükümleri iki kısımdır:

Birincisi; İslâmiyet’in, daha önceki hukuk sistemlerinde yok iken, ilk defa kâide olarak ortaya koyduğu yani İslâm’ın müessisi olduğu hükümlerdir. Zekât gibi, miras payları gibi. İslâm âlimlerinin açıklamasına göre, bu çeşit hükümler, yüzde yüz insanoğlunun yararınadır; insanlar tarafından anlaşılmasa da hikmetleri ve maslahatları vardır.

“Elfaz-ı Kur'aniye ve tesbihat-ı Nebeviyenin lafızları camid libas değil; cesedin hayatdar cildi gibidir, belki mürur-u zamanla cild olmuştur. Libas değiştirilir; fakat cild değişse, vücuda zarardır. Belki namazda ve ezandaki gibi elfaz-ı mübarekeler, mana-yı örfîlerine alem ve nam olmuşlar. Alem ve isim ise, değiştirilmez. Ben kendi nefsimde tecrübe ettiğim bir haleti çok defa tedkik ettim gördüm ki; o halet, hakikattır.".[7]

İkincisi; İslâmiyet’in ilk defa ortaya çıkarmadığı ve belki daha evvel var olup da İslâmiyet’in sonradan tadil yoluna gittiği yani İslâmiyet’in mu‘addil olarak rol oynadığı hükümlerdir. Yani İslâmiyet bu hükümleri ilk defa ortaya çıkarmış değildir. Belki bu hükümler, daha önceden çeşitli toplumlarda ve hukuk sistemlerinde vardır ve vahşî bir şekilde uygulanmaktadır. İslâmiyet, bu tür hükümleri, birden bire kaldırmak insan yaratılışına aykırı olduğu için, tadil etmiştir. Vahşî bir sûretten medenî bir kalıba sokmuştur.

Birden fazla evlilik, İslâm’ın ta‘dil ettiği hükümlerdendir. Gerçekten İslâmiyet daha evvel birden fazla evlenme yok iken kendisi getirmemiştir. Birden fazla evlenme İslâm’dan evvel de vardır; hem de vahşî bir şekilde vardır.

İslâmiyet bu vahşî tarzı medenî kalıblar içine çekmiştir. Yani İslâm hukuku bir kadınla evlenme imkânını dörde çıkarmamış; belki sekiz dokuz kadınla evlenmeyi, belli şartlar altında dörde indirmiştir. Bu şartlara uyulmadığı takdirde, cezâ’î müeyyideler getirmiştir. “Sizin için helâl olan kadınlardan ikişer, üçer ve dörder kadınla evlenebilirsiniz. Ancak adâleti temin edememekten endişe ederseniz, o zaman tek kadınla yetineceksiniz”[8] mealindeki âyetle bu mana anlatılmaktadır.

Bu âyet geldikten sonra dörtten fazla kadınla evlenen sahâbelerin, Bunlardan dördünü seçerek diğerlerini boşamaları emr edilmiştir. Nitekim Gaylan bin Ümeyye, 10 Hanım'ından dördünü seçmiş ve gerisini boşamıştır. 8 hanımla evli olan Hâris bin Kays da aynı yolu takip etmiştir[9].

Aynı şey kölelik için de geçerlidir. İslâmiyet, daha evvelki toplumlarda yok iken köleliği getirmiş değildir. Belki daha önceki toplumlarda var olan köleliği tadil ederek kabul eylemiştir.

2.3.Mücmel ve Mufassal Şer’î Hükümler

İslam hukuku hükümlerinin bir başka tasnifi daha zikredilmelidir:

Birincisi, genel hukuk prensipleri ve çerçeve hükümler (ahkâm-ı mücmele, kavâ‛id-i âmme) tarzındadır. Daha ziyâde örfî hukukun kapsamına giren ve kanunnâmelerce tanzim edilen idare, toprak hukuku ve askerî hukuk alanlarında bu çeşit hükümler vaz’edilmiştir. Yoksa bazı sathî iddialar gibi, “donup kalan kalıplar” koymamıştır. Bu genel esaslar ve çerçeve hükümlere riâyet etmek şartıyla, ülül-emre tanınan sınırlı yasama yetkisini “şer‘î hükümlerin donup kalmış kalıplar haline girmesinden sonra sultanlar tarafından kanun koyma yoluyla alabildiğine inkişâf eden ve yabancı te’sirlerle durmadan dolup boşalan İslâmdan ayrı, bir örfî hukuk”[10] diye vasıflandırmak, hukukun dallarından ve İslâm hukukunda ülül-emre tanınan sınırlı yasama yetkisinden haberdar olmamak demektir. Mesele “Meşakkat teysîri celbeder”[11] “Ey iman edenler! Akidleri ifa ediniz.”^[12] İşte bu tür mücmel hükümlerde, hem içtihada ve hem de ülül-emre sınırlı sınırlı yasama hakkı verilmiştir. Örfî hukuk adı altında Osmanlı Devletindeki 760 Kanunnâme bu genel prensplerin sonucudur.

İkincisi, miras hukuku, aile hukuku ve ceza hukuku gibi bazı hukuk dallarına ait ayrıntılı hükümler (ahkâm-ı tafsîliyye-i şer’iyye) vaz’etme tarzıdır. Had cezaları ve bunları gerektiren suçlar bu gruptandır: zina, iffete iftira (kazf), içki içmek (şirb), hırsızlık (sirkat), yol kesme (hirâbe=kat’-ı tarik), dinden dönme (riddet) ve isyân (bağy). Bu şekildeki teferruâtlı hükümleri, Kur’an yahut Sünnet tarafından ayrıntılı olarak anlatılmıştır ve bunlarda ictihâda yer yoktur. Kur’anın açıklamadığı ayrıntılı hükümleri Sünnet tamamlamıştır.[13] Kur’an sadece bir hukuk kitabı olmadığından, sadece ibâdet hukuku, şahsî hukuk, bazı ceza hukuku hükümlerini ayrıntılı olarak açıklamışsa da, diğerlerini temel prensipler ve genel kaideler olarak zikretmiştir. Anayasa ve İdare hukuku bu gruba girmektedir. Böylece Kur’an İslam Hukukunun dinamizmini temin eylemiştir.[14]