Prof. Dr. Ahmet Akgündüz'ün yazısı

Bu cevabi rapor, 28 Şubat döneminde kaleme alınmıştır ve her müslüman ve özellikle devlet adamları okumalıdır!

Demirel’in talimatıyla “Hz. Muhammed’in kurmak istediği devlet, Mustafa Kemal’in kurduğu laik devlettir” diyecek kadar alçalan dinde reform rapora tarafımızdan verilen cevap.

Süleyman Demirel’in Cumhurbaşkanlığı döneminde devletin yeni bir İslam ortaya koymak için faaliyetler gösterdiğini herkes biliyor. O günlerde bir dostum, Cumhurbaşkanlığı Denetleme Kurulunca yürütülen bu projeyi bana da gönderdi ve benden görüşümü sordu. Ben o gün verdiğim cevapları aynen ve harfiyen yayınlamak istiyorum. Ama raporu yayınlamayacağım. Meraklı araştırmacılar, raporun aslını bularak mukayese edebilirler.

I- RAPOR İYİ NİYETLE Mİ HAZIRLANMIŞ? (I. VE II. BÖLÜMLER)

Türkiye’de din ile devlet ve devleti idare edenlerle millet arasında çok ciddi bir uçurumun olduğu bir gerçek. Bu uçurumun en önemli kaynağı, insaniyet, ahlak ve dinde yaşanan çözülmelerdir. Bu çözülüş, insan şahsiyetindeki aslî değerleri dumura uğratmaktadır. Neticede dinin yol gösterici, bütünleştirici, muhabbet ve emniyeti tesis edici özelliği zaafa uğramaktadır. Sosyal bünyedeki bu değişimi, şu şekilde formüle edebiliriz: Dinî hislerdeki çözülme, cemiyet hayatında lakaytlık ve laubaliliği doğurmaktadır. Lakaydlık ve laubalilik, fikir ve hayatta sapıklığı netice vermektedir. Fikir ve hayatta sapma ise, anarşiyi doğurmakta ve sürekli beslemektedir. Bu sebeple devlet-millet meselesine çözüm ararken, teşhis isâbetli yapılmalıdır. Anarşinin kaynağının din ve ahlakta yaşanan çözülme olduğu aslâ unutulmamalıdır.

Uzun vadede en sağlıklı ve belki de tek çözüm, “ihyây-ı dinle olur bu milletin ihyâsı=Bu milletin ihyâsı dinin ihyâsıyla mümkündür” reçetesidir. Hayatın hayatı ve hayatın esası dindir. Bu ülkede dini ihyâ etmeden, dinî hissiyâtı canlı tutmadan hayatı ihyâ etmek mümkün değildir. İşte bu rapor, bu acı yaraya parmak basmak için kaleme alınmış ve bazı istisnalar dışında 1. sayfadan 35. sayfaya kadar her akl-ı selimin kabul edeceği tesbitlere yer vermiştir.

Bu istisnalardan bazıları şunlardır:

a) En başa alınan Mustafa Kemal’e ait söz mutlaka çıkarılmalıdır. Zira onun sözlerinin doğma olmadığını beyanın yanında açıkça ve aynı hitabenin siyak ve sibakında nassın yani Kur’an ve sünnet metinlerinin reddi vardır. Aynı söz 34. sayfada da mevcuttur.

b) Aklî ilimlerin ihmali konusu güzel işlenmiş ancak biraz fazla suçlayıcı olmuş. Osmanlı eksenli olarak şunlar da zikredilebilir: Osmanlı Devleti’ni geri bırakan ve hatta yıkan sebeplerin biri devletteki ilmiye sınıfının bozulmasıdır. İlmin yerini cehâletin alması, Osmanlı Devleti’ni batırmıştır. İlmiye sınıfının bozulmasını üç şekilde anlamak lâzımdır:

Birincisi; Tıpkı günümüzde olduğu gibi, II. Selim’den itibaren Osmanlı Devleti’nde de, ilim, makam ve unvanlar ehil olmayanların ellerine geçmeye başlamıştır. II. Selim’e kadar, Osmanlı Devleti’nde ilmin milleti ve sınırı yoktur. Kahire, Tebriz, Bağdad, Venedik veya Paris’te herhangi bir dalda uzman olan bir âlim, Osmanlı ilmiye müesseselerinde en yüksek makama namzeddir.

Fahreddin Acemi’ler, Emir Sultân Buhari’leri, Herevîler ve benzeri simalar bunun misâllerini teşkil ederler. Hâlbuki II. Selim’den itibaren ilmî rütbe ve makamların, az da olsa, rüşvetle ve iltimasla elde edilmesi, ilmiye müesseselerini mahvetmiştir. III. Mehmed, “Dünyada sözü doğru ve hak tanır bir adam bulamadım” mealindeki ifadesini şöyle açıklamaktadır: “Şeyhülislâm Bostan-zâde Efendi’ye iltifat eyledim; derhal bir câhil kardeşini Rumeli Kazaskeri yaptı ve yine bir cahil gence Selanik Kadılığını verdi. Sonra babamın hocası Sa’deddin’de doğruluk ve hak bilirlik ümit eyledim; derhal o da bir genç oğlunu Anadolu Kazaskerliğine ve birini de Edirne Kadılığına arz edip mevâlî ve ulemâ arasında beni bednâm ve kendisini rüsvay eyledi”. Bu ifadeler, tam doğru ve mevsûk olmasa bile, II. Selim’den itibaren beşik ülemâsı gibi tabirlerin yayılması, 1006 tarihli İlmiye Kanunnâmesinde bazı suiistimallerin zikredilmesi boşa değildir.

İkincisi; İlmiye sınıfının ikinci bozuluşu, ehliyet ile birlikte ilmin kalitesinin düşmesidir. Elimizde Fâtih Medreselerinde okutulan ders kitapları da, II. Selim’den sonra okutulan ders kitapları da bulunmaktadır. Hem muhtevâ ve hem de ihtisâs açısından aralarında dağlar kadar farklar bulunmaktadır. Tıp alanında Fâtih Medreselerinde İbn-i Sina’nın El-Kanun Fit-Tıb adlı eseri okutulurken daha sonraları bu seviye 200 sayfalık El-Hidâye (Fıkıhtaki Hidaye değil) isimli kitaba kadar düşmüştür; kelam ve felsefede yükseliş dönemlerinde Şerh-i Mevâkıf, Şerh-i Makasıd ve Tavâli’ Şerhi gibi dev eserler okutulurken, daha sonraları Şerh-i Akaid’lere düşülmüştür. Önceleri İbn-i Rüşd, İmam Gazali ve İbn-i Sina’yı tartışan Osmanlı âlimleri artık müsbet ilimlerin okutulup okutulmayacağını tartışmaya başlamıştır.

Üçüncüsü; Bizi dünya rahatından ve gayr-i Müslimleri de ahiret saadetinden mahrum eden bir hal de, maalesef bazı ilimden nasibi az olanların ve ehliyetsiz âlimlerin etkisiyle, İslâmiyet’in zahirî bazı nasslarıyla ilmin meseleleri arasında sanki bir tezat var olduğunun sanılmasıdır. Hâlbuki İslâmiyet bütün fenlerin efendisi, gerçek ilimlerin babası, kaynağı ve reisidir. Köle efendisine, hizmetkâr reisine ve evlad pederine nasıl düşman olabilir? İmam-ı Şâfi’î’nin ve Fahruddin-i Râzi’nin eserlerinde halledilmiş olan yerküresinin yuvarlaklığı mevzuunu, Avrupa’daki bazı yanlış inançların etkisiyle kabul etmeyen bazı hocalar çıkabilmiş ve bu yüzden İslâmiyet çok şey kaybetmiştir. Kâdî-zâde ile Sivâsî arasındaki tartışmalar, bu acı sahnelerden bazılarıdır. İstanbul Rasadhânesinin yıkılması için uğraşan bazı âlimleri de bu gruba sokmak gerekmektedir.

İlmin yerini cehâletin aldığı bütün devletler yıkılmaya mahkûm olduğu gibi, Osmanlı Devleti de kendi yıkılışını bunlarla hazırlamıştır. Artık dünyada bilim adamlarının hicret ettiği bir devlet değil; medrese talebeleri arasında çok basit meselelerin tartışıldığı bir Osmanlı Medresesi söz konusudur. İlmiye mensuplarının bozulması, Osmanlı Devleti’ndeki eğitim ve yargı sistemini de doğrudan etkileme başlamıştır. Ayrıca Avrupa’daki sanayileşme ve makinalaşma da yeteri kadar bize ulaştırılamamıştır.

II- GELENEKSEL İSLAM VE GERÇEK İSLAM MESELESİNDE MİLLETE VE DEVLETE FAYDALI OLMAYACAK TESBİTLER (III. BÖLÜM)

Maalesef raporun en tutarsız ve millete fayda getirmeyecek tarafı, III. Bölümde ifade edilen ve kesinlikle İslamı zedeleyen tesbitlerdir. Geleneksel İslam-Gerçek İslam, Laiklik ve Şeriat tabirlerinin yerli yerine oturtulduğu söylenemez.

Bilindiği gibi bu ve benzeri kavramlar, sürekli olarak medyada tartışılmaktadır. Gerçek İslam adı altında ve özellikle de 28 Şubat sürecinde bir kısım ilahiyat öğretim üyeleri açıklamalar ve raporlar kaleme almışlardır. Mesela Dr. Fahri Demir’in Raporda zikredilen kitabı önce MGK’ya rapor olarak sunulmuş ve sonra da kitap haline gelmiştir. Yunus Vehbi Yavuz’un, Mehmet Aydın’ın (çok az olmak üzere) gerçek İslamla alakalı yorumları vardır. Bunların tamamında görülen laiklik ve rejimi lehine İslam’dan ve hatta doğrudan Kur’an’dan taviz vermektir. Hâlbuki bu reçete bu zamana kadar tutmamıştır. Ayrıca Hayreddin Karaman dışında bazı isimler milletçe de tasvib edilmemektedir. Eğer bu rapor, adı geçen bilim adamlarının görüşlerini sunacaksa, devlete ve millete faydası olmayan raporlar sırasına bu da geçecektir.

Raporda İslam Hukukunun asli kaynakları ile tali kaynakları, şer’î hükümler ile içtihadî hükümler tamamen birbirine karıştırılmıştır. Bu asla kabul edilemeyecek olan tesbitlerden bazılarını zikredelim:

1) Fıkıh Sadece Ferdî İçtihatların Tarihî Malzemesi Değildir

Fıkıh kitaplarında değişmeye maruz bir kısım içtihadî hükümlerin bulunduğu doğrudur. Nitekim içtihadî hükümlerle nass ile sabit olan hükümlerin birbirine karıştırıldığı da doğrudur. Ancak bu, fıkıh kitaplarındaki bütün hükümlerin böyle olduğu manasına alınmamalıdır. Tarih bize gösteriyor ki, dinden taviz verilerek bir yere varılmaz. Kaldı ki, İslam hukukundaki mevzûât hükümleri iki kısımdır: Birincisi; Doğrudan doğruya Kur’ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan hükümlerdir ki, bunlara şer‘î hükümler, şer‘-i şerif veya şer‘î hukuk denmektedir. İslam hukukunun % 85’ni bu hükümler teşkil eder. Bu sebepledir ki, Molla Hüsrev’in “Dürrer ve Gurer”i ile İbrahim Halebî'nin “Mülteka” sı Osmanlı Devletinin de medeni kanunu olarak görülmüştür. İkincisi; şer‘î hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle malî hukuk, toprak hukuku, ta‘zir cezaları, askerî hukuk ve idâre hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, âmme maslahatı gibi tâlî kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da örfî hukuk, siyâset-i şer‘îye, kanun kanunnâme ve benzeri isimler verilir. (İbnü’1-Kayyım EI-Cevzî, İ’lâmü’l-Muvakkıîn, Beyrut, c IV. sh. 372-378; Cin, Halil/Akgündüz Ahmed, Türk Hukuk Tarihi, c. I, Konya 1989, h. 140, 157; BOA, YEE,14-1540, sh. 12 vd.) Bu iki kısım arasındaki ayırımı Bediüzzaman başta olmak üzere asrımızın büyük âlimleri de yapmışlardır: ˝Ümmet-i İslâmiyenin ahkâm-ı diniyede gösterdiği teseyyüp ve ihmalin bence en mühim sebebi şudur:

Erkân ve ahkâm-ı zaruriye-ki yüzde doksandır-bizzat Kur'ân'ın ve Kur'ân'ın tefsiri mâhiyetinde olan sünnetin malıdır. İçtihadî olan mesail-i hilâfiye ise, yüzde on nispetindedir. Kıymetçe mesail-i hilâfiye ile erkân ve ahkâm-ı zaruriye arasında azîm tefavüt vardır. Mesele-i içtihadiye altın ise, öteki birer elmas sütundur. Acaba doksan elmas sütunu on altının himayesine vermek, mezc edip tâbi kılmak caiz midir?

Cumhûru, bürhandan ziyade, me’hazdeki kudsiyet imtisale sevk eder. Müçtehidînin kitapları vesile gibi, cam gibi Kur'ân'ı göstermeli; yoksa vekil, gölge olmamalı.˝

Yani fıkıh kitaplarındaki bazı ictihadların Kur’an ve sünnetin naslları gibi mütalaa edildiği ve bunun doğru olmadığı doğrudur. Ancak fıkıh kitaplarındaki bütün mirası, tarihi malzeme diye nitelemek asla doğru değildir.

2) İstihsan ve Laiklik Arasında İrtibat Kurmak Yerinde Değilidir

Yunus Vehbi Yavuz’un İslam Hukukunun tali kaynaklarından biri olan istihsan ile laiklik prensibini bağdaştırıcı izahları İslami değildir. Zira daha ziyâde Hanefî hukukçuların ve dolayısıyla Osmanlı hukukçularının kullandıkları bu terim, sözlükte, bir şeyi iyi ve güzel görmek ve tercih etmek manalarını ifâde eder. Istılâhda ise şöyle tarif edilmektedir: Müçtehit hukukçunun, zaruret, mu‘teber bir örf-âdet kâidesi veya daha kuvvetli bir kıyâs sebebiyle, kapalı kıyâsı (kıyâs-ı hafi) açık kıyâsa (kıyâs-ı celî) veya özel bir hükmü genel hükme tercih etmesine istihsân denir. Görüldüğü gibi istihsân ameliyesinin önemli bir dayanağını da örf-âdet kâidesi teşkil etmektedir.

Ta‘rifden de anlaşılacağı gibi istihsân ameliyesi de iki kısımdır:

Birincisi; zarûret ve örf-âdet kâidesi gibi haklı bir gerekçeyle açık kıyâsın terkedilerek gizli kıyâsın tercih edilmesi şeklindedir. Buna istihsânü’l-kıyasî denir. Meselâ, zirâî arazilerin satımında, satım akdinde, zikredilmediği takdirde irtifak hakları mebî‘e dâhil değildir. Zirâî bir arazi bu şekilde vakfedildiğinde durum ne olacaktır? Satım akdi ile vakıf muâmelesi, ikisi de mülkiyeti kaybettiren tasarruflar olmaları açısından ortak bir illete sahiptirler. Eğer bu illet esas alınarak vakıf mu‘âmelesi, satım akdine kıyaslanırsa, zikredilmedikçe irtifak hakları zirâî bir arazinin vakfına dâhil olmayacaktır. Bu, açık bir kıyâsdır. Ancak iyi düşünüldüğünde, vakfın satım akdine değil, kira akdine benzediği görülecektir. Zira ikisinden de asıl gaye, intifa hakkının devridir. Kira akdinde irtifak hakları, akidde açıkça zikredilmese de tebeî olarak akde dâhil olduğu gibi, vakıf muâmelesinde de bu esas kira akdine kıyaslanarak kabul edilmelidir. Bu da gizli kıyâsdır. Gizli kıyâs, açık olan birinci kıyâsa tercih edilince, bu ameliyeye istihsân denir. (Zeydan, El-Veciz, 193-195; Cin/Akgündüz, I/125-126).

İkincisi: Hukukî bir zaruret, örf âdet kâidesi veya benzeri bir gerekçe ile genel hükmün terkedilip istisnâî ve özel hükmün tercih edilmesidir. İstihsân ameliyesine yol açan gerekçe (vech-i istihsân) zarûret ise istihsânü’z- zarûret veya istihsânü’l-icma‘; bir sünnet ise istihsânü’s-sünnet ve sözkonusu ameliyeyi örf-âdet kâidesi icab ettirmişse, buna da istihsânü’l-örf adı verilir. Örf-âdet kâidesine dayanan istihsân ameliyesinin en güzel misâli, kanunnâmelere de geçen ve Osmanlı hukukunda uzun tartışmalara sebeb olan nakit para vakfıdır. Genel kâide (kıyâs), menkul malların vakfının câiz olmadığıdır. Ancâk örf-âdet kâideleri bazı menkul malların ve bu ârada nakit paranın vakfını zaruret hâline getirmiştir. Bu örf âdet kâidesi sebebiyle genel hüküm terkedilmiş ve nakit para vakfının câiz olduğu ilân edilmiştir. Ebüssuud'un fetvâsıyla kanunlara giren içtihadî meselelerden birisi de budur ve Osmanlı hukuk müesseselerinin birçoğunun (örfî hukuk) temelinde istihsân delili yatmaktadır. (Ebüssuud, Vakfü’l-Menkûl Ven-Nükud, Sül. Kütp. Bağdatlı Vehbi, No: 477/2, Vrk. 9 vd.; Zeydan, El-Veciz, 195-197; Cin/Akgündüz, I/126; Mevdûdî, İslâmda Hükümet, Ankara, sh: 580 vd.). İstihsân delilini, başta Mâlikîler ve Şâfi‘îler olmak üzere, diğer İslâm hukukçuları da istislâh yani âmme maslahatı adı altında kullanmışlardır.

3) Şeri’at ve Teokrasi Kelimelerinin Doğru İzahı Bu Raporun En Hayırlı Yönü Olacaktır

Raporda şeri’at kelimesi de bir kısım çevrelere havale edilmektedir. Hâlbuki doğru olarak izah edilse daha yerinde olacaktır. Çünkü meselenin câhili olan insanlar, hem siyâset malzemesi olarak ve hem de İslâm düşmanlığının bir nişânesi olarak bu tabiri kasden kullanıyorlar. Şimdi şunu açıklığa kavuşturmakta fayda var; bir Müslüman’ın teokrasiye taraftar olması mümkün değildir. Çünkü gerçek anlamıyla teokrasi İslâmiyette yoktur. Teokrasi, Avrupa’da, dünyaya ait hükümleri bulunmayan İncil’i ve Hıristiyanlığı papazların idareleriyle tamamlayan ruhânî devlet manasını ifade etmektedir. Bu manada ruhânî devlet anlayışı yani devleti din adamlarının idare etmesi anlayışı İslâmiyette yoktur. Ancak İslâmiyette din ile devlet birbirini tamamlayan iki cüzdür. İslâmiyet ibâdet hükümlerini tanzim ettiği kadar, hukukî hükümleri de tanzim etmiştir. Miras hükümlerini koyan, din adamları değil, Kur’an veya Sünnettir. Ceza hükümlerini koyan, Kur’an veya Sünnettir. Diğer hukukî hükümler de öyledir. Dolayısıyla, şerî‘at düzeninden kasıt, İslâmiyet’in hükümlerinin hâkim olduğu bir nizâmdır. Bu manasıyla şerî‘at düzenine karşı olmak, bilmeden insanı küfre götürebilir. Bu sebeple meseleyi bilen bilmeyen herkesin huzurunda tartışmak tehlikelidir. Şerî‘at düzeni, Kur’an ve Sünnetten başka bir şey değildir. Bir Müslüman, bunları inkâr edemeyeceğine göre, şerî‘at düzenine karşıyım da diyemez. Ama şu vardır: Şu anda hâkim olan düzen, İslâm’ın hükümlerini tatbik etmeyi yasaklıyorsa ve Müslüman bir insan da, Müslüman olmasına rağmen bu düzeni fiilen değiştirmek durumunda değilse, o zaman mesele başkadır. İşte mevcut rejimle bu konuda bir mutabakat sağlanmalıdır. Rejim dinsizlere karışmadığı kadar, dindarlara da karışmamalıdır. Ahlaksızlara dokunmadığı kadar, baş örtülülülere de müdahele etmemelidir.

Kur’an-ı Kerim, “Kitabın bir kısım hükümlerine iman edip bir kısmını inkâr mı ediyorlar?” diye soru sormaktadır. 

Bir önemli meseleye dikkat çekmek istiyorum; Biz Müslümanız, ama şerî‘at düzenine karşıyız diyenler bir kelime oyunu içindedirler. Müslüman halkın bu oyuna gelmemesi lâzımdır. Buradan şerî‘at kelimesine gelmek istiyoruz.

İslâm hukukunu ifade eden kelimeler arasında fıkıh, şerî‘at ve şer' kelimeleri bulunmaktadır. Şerî‘at, teşrî'in köküdür ve sözlük anlamı itibarıyla, açık, doğru ve düz yol veya suyolu ve cadde anlamında kullanılır. Hukukî manası ise, Allah'ın, peygamberleri vasıtasıyla kullarının mutluluğu için vaz' ettiği hükümler şeklinde açıklanmaktadır. Ancak buradaki hükümler inançla ilgili olabilir (itikadî hükümler); insanlar ve insan ile Allah arasındaki münasebetlerle ilgili olabilir (amelî hükümler) ve de sadece ahlâkı ilgilendiren hükümler olabilir (ahlâkî hükümler). O halde şeri;at deyince, ilahî bir dinin değişmez temel ilkeleriyle zamana göre değişebilen her çeşit hükümler mecmuası akla gelmelidir. Şer' kelimesi de şerîatın eş anlamlısıdır. Osmanlı hukukunda bu tabir çokça kullanılmaktadır. Kısaca şerîat, insanlardan sâdır olan iradî fiilleri, ilâhî hükümlerle nizam ve intizam altına alıp sınırlayan kaidelerin bütünüdür. Bazen mecaz olarak, devletin işlerini düzenleyen nizamların, düsturların ve kanunların tamamına da bu ad verilmektedir. İzah edilen manada şerî‘at, din ve İslâmiyet kelimelerinin eş anlamlısıdır. Ancak önemle ifade edelim ki, “şerî’atda, yüzde doksan dokuz ahlâk, ibâdet, âhiret ve fazilete dairdir. Yüzde bir nisbetinde siyasete müte’allıktır.” (Bediüzzaman, Risâle-i Nur Külliyâtý, c. II, sh. 1922.) 

Sözlükte ilim, anlayış ve kavramak manalarını ifade eden fıkıh kelimesi ise, terim olarak iki ayrı şekilde açıklanmıştır. İmam-ı A'zam'a göre, medenî münâsebetler açısından (amelen) insanın hak ve vazifelerini öğrenmesidir. Diğer hukukçular ise, fıkhı, istidlâl ve içtihad yoluyla ayrı ayrı kaynaklarından (delillerinden) çıkarılan hukukî hükümleri bilmektir şeklinde tarif etmektedirler. Sonuç olarak, bugünkü anlamda İslâm hukukunun karşılığı fıkıhdır, şeriat değildir. Fıkıh, sadece hukukî hükümleri içine almakta, ahlâkî ve itikadî hükümler kapsamı dışında kalmaktadır. İslâm’ın ahlâkî, itikâdî ve hukukî hükümlerinin tamamını ifade eden kelime şerî‘attır.

4) İslam Muâmelât-ı Nâsı da Düzenlemiştir

Rapordaki en önemli tehlike, muamelat-ı nas devlete bırakılmıştır manalarına gelecek ifadelerle, İslamın sadece soyut bazı evrensel kurallara inhisar ettirilme çabasıdır ve yanlıştır. Hz. Ömer’in nass ile sabit olan bazı tadilleri, yine Kur’anın düsturları çerçevesinde olmuştur.

Kur'ân ve Sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihât ile zamanın Ulü’l-emrinin sınırlı yasama yetkisine terk edilen örfî hukukun uygulanma alanları Osmanlı dönemindeki şer’iye sicillerinin incelenmesiyle daha rahat anlaşılacaktır (Osmanlı uygulaması örneği):

A) Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden, Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmî şahısların bilindiğini, ehliyet, gâiblik, şahsî haklar ve benzeri konulara dâir şer‘î hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fıkıh kitaplarındaki şer‘î hükümlerdir. (Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/221-253).

Aile hukukuna ait sicil örneklerinden eski Müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer‘î hükümlere göre şekil aldığını, tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb, velâyet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşâhede ediyoruz. (Akgündüz/Hey'et, Şer’iye Sicilleri, S/259-303).

Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (tehârüc), devletin mirasçılığı, tereke taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen ferâiz ilminin esaslarına riâyet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnâsı, mirî arazinin tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnâmelere terk edilmiştir(Akgündüz /Hey'et, Şer’iye Sicilleri, I/311-352). Şer‘îye sicillerinde eşya, borçlar ve ticâret hukuku ile ilgili kararlar iç içedir ve fıkıh kitaplarındaki “muâmelât” hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, mirî arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnâmelerle tanzim olunduğu bilinmektedir. Devletler hususi hukuku alanındaki şer‘î hükümlerin uygulandığını, ahvâl-i şahsiye ve ibâdet mevzuları dışında Zimmîlere de kendi rızalarıyla şer‘-i şerifin ahkâmının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz. (Debbâğzâde, Nu'man Efendi, Câmiü’s-Sak, Dersaadet 1214, 288-291, 298-310, 312, 335; Akgündüz /Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/14-I5, II/100 vd)/

B) İslam hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyâde kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer‘iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır. Ceza hukuku alanındaki şer‘iye sicillerinden, Osmanlı Devleti'nin bu konuda şer‘-i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini, ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz. Bilindiği gibi, İslâm hukukunda suç ve cezalar üç ana guruba ayrılmaktadır:

a) Kur’ân ve hadis'de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezalarıdır. Bunlar, iffete iftirâ (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat‘-ı tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyân (hadd-i bağy, hırâbe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti'nin bu suçlara ait şer‘î cezaları aynen uyguladığını şer‘iye sicilleri göstermektedir.

b) Şahsa karşı işlenen cürümlerdir: Bunlar hakkında şer‘î hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer‘î cezaların 500 senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığını şer‘îye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi'nin Mi’yâr-ı Adâlet isimli eser, Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında yarı resmî ceza kodu olarak benimsenmiştir.

c) Yukarda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslâm ve Osmanlı hukukunda bunlara ta‘zir, siyâset-i şer‘îye veya siyâset cezaları denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, Ulü’l-emre terk edilmiş bulunmaktadır. İşte Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz ve Kanunî'ye ait umumî kanunnâmelerin ilk bab yahut fasıllarında sevk edilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer‘îye sicillerinde bu tür cezalar için, “kanun üzere ta‘zir cezası” tabiri kullanılmaktadır. (Debbâğzâde, Nu'man Efendi, Câmiü’s-Sak, Dersaadet 1214, 288-291, 298-310, 312, 335; Akgündüz /Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/14-I5, II/100 vd., ).

Usul hukuku ile alâkalı şer‘îye sicilleri, Osmanlı Devleti'nin bu konuda da şer‘î hükümleri uyguladığını, ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnâî konularda örf-âdete, zamanın sosyal ve iktisâdî şartlarına riâyet edildiğini göstermektedir. Bunun en bâriz misâli deliller konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz. İcrâ ve İflâs hükümleri de şer‘î esaslara göre düzenlenmiştir. Şer‘îye sicilleri arasında malî hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan birçok malî hukuk probleminin şer‘î esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır. İdâre ve anayasa hukuku ile alâkalı olarak ise İslâm hukukunun Ulü’l-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen ba‘zı ferman, yasaknâme, adâletnâme ve buyurulduların yer aldığını görüyoruz.

Hülasa olarak:

A) Devletin yasama organları, sadece ve sadece idare hukuku, istisnâî olarak bazı anayasa hukuku konuları, eşya hukukunun mîrî araziye ilişkin konuları, askerî hukuk, malî hukuk, ceza hukukunun ta‘zir suç ve cezaları konusu ve bazı istisnâî özel hukuk konularına dâir hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer‘î esasları kanunlaştırmakta, Ulü’l-emre havale edilen mevzularda ise kamu yararı, örf ve âdet gibi tâlî kaynaklar gözönüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibâret olduğu asla iddia edilemeyeği gibi, zikredilen konuların da şer‘-i şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. Ayrıca hukuk nizâmının ancak % 15’ni tanzim eden mevzûata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin laik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.

B) Şer‘îye sicillerinin tetkiki, bize Osmanlı devletinin şahsın hukuku, aile hukuku; miras hukuku, borçlar-eşya ve ticaret hukuku ile devletler hususi hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usûl hukukunun tamamı, ceza hukukunun yüzde 80’i, mâlî hukukun çoğunluğu, devletler umumî, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer‘î hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizâmının yaklaşık yüzde 85’ni teşkil eder.

Durum bu zaviyede iken, İslam’ın düzenleyici kurallarını sadece evrensel bazı ahlak ve inanç kurallarına indirgemek gerçek bir gerilimi daha körükler. Raporun 45. sayfasında kuzey Avrupa ülkelerinde kabul edilen ve dine önem veren secularizmin değil, tam tersine güney Avrupa ülkelerinde uygulanan laisizmin etkileri bulunmaktadır. Kur’an ve Sünnet ile sabit olmuş hükümlere tarihi miras demek yanlıştır.

İslamiyet’in değişmezleri ile alakalı kısımlar tamamen hatalıdır. Bence yeniden kaleme alınmalıdır.

5) Hükümet Şekli ve Cumhuriyet İle Alakalı Belirtilenler Önemlidir; Şûrânın Sınırları İyi Belirlenmelidir

Şunu belirtelim ki, İslâm’ın tavsiye ettiği bir devlet şekli yoktur. Devletin işlerinin yürütülebilmesi için öngördüğü bir "şûrâ meclisi" vardır. Devlete ait önemli işlerin bir danışma meclisinde karara bağlandıktan sonra yürütülmesini emreden Kur'an ayetleri ve hadisler, gayet kesin ve açıktır. Hz. Peygamber ve Râşid halifeler devrinde bu esas uygulanmıştır. İslâm hukukçuları, "şûrâ meclisinin" kurulmasının devlet başkanı için kesin bir görev mi yoksa tavsiye edilen bir esas mı olduğunda fikir ayrılığı içindedirler. Tarih içinde bazı sultan ve halifelerin bu esasa uymadığı göz önüne alınarak, kesin dinî bir görev olmadığı düşüncesi yerleşmiştir. Ancak Kur'an'ın bu müesseseye verdiği önem ortadadır.

"Şûrâ meclisinin üyeleri (ehl-i hall ve'l akd) nasıl teşkil edilecektir? Bu konu zamana ve zemine terk edilmiştir. İlk dönemlerde "ahlak, fazilet, ilim ve tecrübe" gibi vasıflarla temâyüz etmiş bulunan şahıslar, şûrâ meclisinin tabiî üyesi kabul edilmiştir. Sahabe ve tabiîler devrinde hep bu esasa uyulmuştur. Abbasiler'de, Selçuklular'da devletin üst yöneticilerinden teşekkül eden Divanlar bu görevi ifa etmiş ve Osmanlı devletinin Tanzimat'a kadar ki döneminde ise, Divan-ı Hümâyun bir şûrâ meclisi olarak devletin önemli işlerini yürütmüştür. Şûrâ meclisi üyelerinin en azından şu vasıfları taşıması gerektiği belirtilmektedir: Tam ehliyetli olmak, hür olmak, ilim sahibi bulunmak, dindar, güvenilir ve dürüst olmak (âdil olmak), devletin vatandaşı bulunmak.

Sosyal münasebetlerin çoğalması, devlet işlerinin artması ve her sahada mütehassıs kimselere ihtiyaç duyulması sebebiyle "şûrâ" görevinin, branşında uzman olanlardan seçilmiş üyelerden meydana gelen milletin kalbi hükmündeki bir meclis tarafından ifa edilebileceği görüşü Tanzimat sonrasında ağır basmış ve Osmanlı Meclis-i Mebusanının kurulması ve Meşrûtiyet’in ilanında bu görüş şer'î bir dayanak teşkil etmiştir. Başbakanlık Osmanlı Arşivi’nde konuyla ilgili çok kıymetli vesikalar bulunmaktadır.

Şûrâ meclisinin kararları nasıl bir hukukî mahiyet arz etmektedir?

Bu konuda özetle şunlar söylenebilir: Kitap ve Sünnetin açıkça hüküm vaz'ettiği konularda, şûrâ, mevcut hükümleri icra için kararlar alabilir. Hakkında açık bir hüküm bulunmayan meselelerde ise, şûrâ meclisi, birinci derecede rol sahibidir; meseleler müzâkere edilir ve ortak içtihad karara bağlanır. Kararda ittifak şart değildir, çoğunluk yeterlidir. İlk devir uygulamaları ve konuyla ilgili dinî emirler, cemaate yani çoğunluğa uyulmasını emretmektedir. Kesin nass (dinî metin) bulunmayan meselelerde, içtihadî kaynakların ürünü olan örfi hukuk esas alınacaktır. Ancak burada bir problem daha vardır: Devlet başkanı (halife, sultan veya padişah) ile şûrâ üyeleri farklı görüşleri ileri sürerlerse, devlet başkanına ait görüşün ağırlık kazanıp kazanmayacağı meselesi tartışmalıdır. Türk hukuk tarihinde, Türklerin kendilerine mahsus devlet anlayışının da tesiriyle, devlet başkanının (sultanın) görüşüne ağırlık verileceği esasını benimsemiş ve uygulamışlardır. Divan-ı Hümâyun veya Meclis-i Mebusan'ın kararlarına rağmen Padişah'ın görüşünün tercih edildiği hadiseler arşivimizde nümuneleri çok olan durumlardır. Hz. Peygamber, Uhud savaşından önceki şûrâda kendi fikrini değil şûrâ meclisinin fikrini tercih etmiştir.

Son olarak İslâm hukukunda ve eski Türk devletlerinde "şûrâ" meclisinin vasfı yani devletin şekli üzerinde de durmak istiyoruz. Yapılan araştırmalar, mevcut devlet şekillerinden hiçbirinin İslâm’ın öngördüğü devlete tam olarak uymadığını göstermektedir. Monarşik devlet şekillerinde hâkimiyet tek şahısda, cumhuriyet idarelerinde (demokrasi ile idare edilse bile) bir heyette kendini göstermektedir. İslâm’da ise hâkimiyet sadece Allah'a aittir. Ancak, Halife veya Sultan, Allah'tan aldığı hâkimiyetin temsilcisi değildir; belki İslâm milletinin vekili durumundadır. Hâkimiyetin kaynağı ilahî irâde olduğundan, Sultan şer'î hukuka aykırı hareket edemeyecektir. Ettiği takdirde kendisine temsil yetkisi veren Müslümanlar onu görevden alabilecektir. Osmanlı Padişahlarının hal'ında mutlaka fetvaya başvurulmasının sebebi budur. Halife veya sultan, hâkimiyeti Allah'tan doğrudan değil halk vasıtasıyla almış saydıkları için, İslâmî devlete batıdaki anlamıyla teokratik bir devlet nazarıyla bakılamaz. İslâm’da halkın iradesinin üstünde ilahî irade bulunduğundan, halkın kendi irâdesi ile kendisini yönettiği cumhurî devlet şekli ve demokrasi de buna tam uymamaktadır. İslâm hukukunda meşrû'iyet önemlidir. Eğer halkın iradesi meşrû' ise, o zaman İslâmî devlet söz konusudur. Yapılan izahlar karşısında, İslâm hukukunun belli bir devlet şeklini öngörmediğini, ancak koyduğu prensipler ve hâkimiyet anlayışının dindar bir cumhuriyet olduğunu söyleyebiliriz. Gerçekten Râşid halifeler, hem bir halife hem de dindar bir cumhuriyet reisi idiler.

İslâm hukukunun anladığı manada ideal devlet, sadece Râşid halifeler zamanında görülmüştür. Daha sonra zikredilen vasıfları taşıyan ideal bir devlet gelmemiştir. Ancak ideal olmasa da Abbasiler, Selçuklular ve Osmanlılar da birer İslâmî devlettirler. Hem Selçuklu hem de Osmanlı devlet idaresini (Meşrûtiyet’in ilânına kadar) kayıtsız şartsız mutlak bir monarşi olarak vasıflandırmak mümkün değildir. Zira mutlak monarşide hâkimiyet hükümdardadır ve hükümdar ise hiçbir bağlayıcı kurala bağlı değildir. Hâlbuki başta Osmanlı Padişahları olmak üzere, bütün Müslüman Türk sultanları, şer'-i şerif denilen hukuk ile kayıtlıdır ve asıl hâkimiyet sahibi olan Allah'a ve onun kanunlarına karşı manen de olsa sorumludur. Son dönemdeki Osmanlı idaresi dindar bir meşrûtî rejim olarak vasıflandırılmaktadır.

III- LAİKLİK VE İSLAM HÜKÜMLERİNİN DEĞİŞKENLİĞİ DE YANLIŞ TAKDİM EDİLMİŞTİR (IV. BÖLÜM)

Raporda bu konu bana göre maksadından saptırılmıştır. Şer’î hükümler ile örfî hukukun kaideleri birbirine karıştırılmıştır. Konunun tahlil edilmesi şarttır. Batılı araştırmacılar ve bazı ilim adamlarımız, örf ve âdet kâidelerini esas alarak ve İslâm hukukunun tâli kaynaklarına dayanılarak ortaya konan devlete ait bazı kanunları, İslâm hukukundan ayrı ve hatta ona aykırı lâik bir hukuk sistemi imiş gibi göstermektedirler. Âdet hukuku dedikleri bu hukuka misâl olara da Endonezya, Malezya, Hindistan, Fas ve Tunus gibi İslâm ülkelerindeki bazı uygulamaların yanında, Türkiye'deki bazı araştırmacıların gayretiyle Osmanlı Kanunnâmelerini veya onların tabiriyle “şerî‘ata muhâlif lâik karakter arz eden” örfî hukuku zikretmektedirler. Bu iddia karşısında şu noktaların bilinmesinde fayda mülâhaza olunmaktadır:

Birincisi; Şer‘î hükümlere aykırı olan âdet hukukuna, İslâm ve Osmanlı hukukunda âdet hukuku denmez. Gerçi terminolojide kimse kimseye karışamaz ise de, müsteşrikler ve bazı yerli araştırmacılar, İslâm’a aykırı âdetlere âdet hukuku diyor diye, İslâm hukukunda da böyle bir iddia sahiplerinin kendileri de Şerî‘ata karşı dedikleri örfî hukukun durumunun tetkik edilemediğini ve incelenmesi gerektiğini açıkça ifade etmektedirler. (R.A. Kern, Âdet, İA, I/129 vd.; Barkan, Kanunlar, XVIII; Kanunnâme, İA, VI/185 vd.)

İkincisi: İslâm hukukçuları, yukarda zikredilen şartlara uyulmak şartıyla, İslâm hukuk sistemi içinde, genel veya özel bir âdet hukukunun varlığını inkâr etmemektedir. Buna ister kanun, ister âdet hukuku, ister örfî hukuk deyin fark etmez. İslâm hukuk sistemi içinde gelişen iki âdet hukuku vardır: Birincisi, örf ve âdet kâidelerinden doğan hukukî hükümlerdir. Diğeri ise “Medine Ameli” şeklinde bölgesel olarak gelişen ve daha sonra başka bölgelere de örnek teşkil eden âdet hukukudur. Batılı hukukçuların ısrarla üzerinde durduğu “Fas ameli” de Medine amelinin o bölgede olan uzantısıdır. Bilindiği gibi, Malikî hukukçular, Medine amelini İslâm hukukunun tâlî kaynakları arasında kabul etmişler ve bu kabul de Malikî olan Endülüs ve Kuzey Afrika ülkelerinde, oradan da Endonezya’da kendini göstermiştir. Zaten Fas ameli denen şey, tıpkı Osmanlı Kanunnâmeleri gibi, o bölgenin zaruret, âmme maslahatı ve örf-âdet kâidelerinden doğmuştur. Bu âdet hukuku da doğuşunda, örf-âdet kâidelerinin şartlarına ve müftü yahut şeyhülİslâm’ın tasdikinden geçme şartına uymuştur. Aksi takdirde meşrû kabul edilemeyeceği ortadadır.( El-Hacvî, Muhammed bin Hasan; El-Fikrü’s-Sâmi Fi Târihi’l-Fıkhi’l- İslâmi, Medine 1976-1977, II/405 vd.;)

Üçüncüsü, Osmanlı Devleti başta olmak üzere bütün Türk Devletlerinde görülen Kanunnâmeler tarzındaki örfî hukuk da İslâm hukukundaki örf-âdet kâideleri, âmme maslahatı prensibi ve benzeri tâlî kaynaklara dayanılarak, zamanın Ulü’l-emri yahut hukukçuları tarafından ortaya konan hukukî hükümlerdir.

İşte örfî hukukun en önemli kaynağı meşrû‘ âdet hukuku ve örf-âdet kâideleri olmasından, konunun yerli yersiz her zemin ve zamanda tartışılmasından dolayı, örf-âdet kâidelerinin İslâm hukukunun diğer kaynakları karşısındaki durumunu biraz daha ayrıntılı olarak görelim. Zira örf-âdet kâideleri diğer delillerle çatışmazsa zaten problem yoktur. Eğer örf-âdet kâidesi, âyet, hadis veya kıyas içtihadıyla çatışırsa, hangisi tercih edilecektir? Ayrıca âyet ya da hadis özel yahut genel hüküm ifade ederse durum ne olacaktır? Bu soruların cevabını üç esasda toplayabiliriz:

1) Örf ve âdet kaideleri, özel hüküm ifade eden nassa yani âyet veya hadise muhâlif olması halinde, âyet ve hadisin hükmü tatbik edilir ve örf-âdet kâidesi terk edilir. Faizli akitler, borç sebebiyle kölelik, takas (şiğar) evliliği ve evlâtlık müessesesi buna misâl olarak zikredilebilir. Bu kâidenin bir tek istisnası vardır: O da özel hüküm ifade eden nassın dayanağını o zaman mevcut olan bir örf-âdetin teşkil etmesidir. Nassın dayanağını teşkil eden ve o zaman mevcut olan örf, sonradan değişirse, acaba değişen örfe mi yoksa özel hükümlü nassa mı tâbi olunacağı tartışmalıdır. Müçtehidlerin çoğunluğu özel hükümlü nassa uyulmasını savunurken, İmam Ebu Yusuf değişen örf-âdet kâidesine uyulmasını müdâfaa etmektedir. Osmanlı hukukunda Ebu Yusuf’un görüşü tercih edilmiş ve dayanağı örf-âdet olan şer‘î nassların hükümlerinin, örf değişince değişebileceği kabul edilmiştir. (İbn-i Âbidin; Neşrü’l-Örf, II/116 vd.; A1i Haydar, Dürerü’l-Hükkâm, I/99-100; Cin/Akgündüz; I/133)/

2) Örf-âdet kâideleri, genel hükümlü nass (nass-ı âmm) ile çatıştığı takdirde tahsis formülü ile her iki kaynak da yürürlük kazanır. Ancak örf ve âdet kâidelerinin konusuna göre bir ayrıma gidilmelidir. Örf âdetin konusu dil olduğu takdirde, genel anlamlı nassı tartışmasız tahsis eder. Örf âdetin konusunun fiil olması halinde ise, örf-âdet kâidesinin mevcudiyeti zamanına göre yine ikili bir ayırıma gidilmiştir: Birincisi, şer‘î hüküm vaz‘ edilirken mevcut olan genel örf-âdet kâideleri, Hanefi ve Mâlikîlere göre genel hükümlü şer‘î nassları tahsis eder. Hususî örf ise, tahsis edemez. Meselâ, mevcut olmayan bir şeyin satımını yasaklayan şer‘î nassın hükmü, istisnâ‘ akdinin örf sebebiyle kabul edilmesiyle tahsis edilmiştir. İkincisi, sonradan meydana gelen örf âdetler, genel hükümlü şer‘î nassın hükmünü tahsis edemez ve bunlara aykırı örf-âdetler reddedilir. Bunun da önemli bir istisnâsı vardır: şer‘î hükmün dayanağı vaz‘ edilirken o zaman mevcut olan bir örf-âdet teşkil etmişse, örfün değişmesi ile o şer‘î nassın hükmü de değişebilir ve yeni örf genel hükmü tahsis edebilir. Bu görüş, yine İmam Ebu Yusuf’a aittir. Zira bu tür örf âdetler, âmir hükmün illetini (ratio legis) de değiştirmektedir. Geri alım şartıyla yapılan satım akdi (beyü’l-vefâ), önceleri şart meşrû görülmediğinden vefâen satım akdi de câiz görülmezken, sonradan örf bu şartı mu‘teber hale getirince vefâen satım akdi de câiz görülmüştür. Osmanlı hukukunda örfî hukukun temelini teşkil eden bu görüş, dikkatle incelenmelidir.( İbn-i Âbidin, Neşrü’l-Örf, II/121 vd.; Zerka, Ahmed, EI-Fıkhu’I-İslâmi Fi Sevbihi’l-Cedid, II/894-907; Cin/Akgündüz, I/133-134)

3) Örf ve âdet kâidelerinin, içtihadî kaynaklar dediğimiz re'ye dayanan kıyâs (burada açık şer‘î nassa dayanan kıyâs dâhil değildir), istihsân veya âmme maslahatı esası (istislâh) ile çatışma halidir. Umumî âdetler bunlara tercih edilir. Zaten bu manada örf âdetin tercihi ileride tarifini vereceğimiz istihsân delilinden başka bir şey değildir. Meselâ, Ebu Hanife'ye göre ipek böceği diğer haşerâta kıyasla mal değildir ve satımı da mu‘teber sayılmaz. Hâlbuki İmam Muhammed, örfe dayanarak mal kabul etmiş ve satımını da câiz görmüştür. Örfe dayanan kıyasla sâbit olan hükümler ise, örfün değişmesiyle kendiliğinden değişir. Osmanlı hukukunda bu esas çokça kullanılmış ve uzun tartışmalara sebeb olan nakit para vakfının meşruiyeti bu yolla açıklanmıştır. (Zerka, II/908 vd.; Ebüsuud, Vakfü’l-Menkul, Sül: Kütp. Bağdatlı Vehbi Bölümü, No: 477/2, Vrk: 8/B vd.; Cin/Akgündüz, I/334)

Yukarıda izah edildiği gibi, örfî hukukun birinci derecede kaynağını teşkil eden örf-âdet kâidelerinin, İslâm hukukunun diğer kaynaklarıyla olan münâsebetleri belli esaslara bağlanmıştır. Bu esaslara riâyet edilmek ve şer‘î hükümlere aykırı olmamak şartıyla, dolayısıyla hakkında şer‘î hüküm bulunmayan mevzularda, her çeşit örf-âdet kâidesinden yararlanmak mümkün olabilir. İslâmiyet’ten önceki Türk hukukunda bulunan idarî teşkilât ve hukukî müesseselerden bazıları bu yolla alınabilir. Hatta bazı önemli hususlarda daha iyisi varsa; yabancı medeniyet ve hukuk sistemlerinden de yararlanılabilir. Alınan hüküm ve müesseseler artık şer‘îlik vasfı kazanmış olur. Örf ve âdet kâideleri esas alınarak tâli kaynaklar yoluyla ortaya konan hukukî hükümlerin en önemli özelliği, örf âdetlere bağlı olarak, zamanın değişmesiyle değişebilmeleridir. Mecelle bu esası “Ezmânın tegayyüri ile ahkâmın tebeddüli inkâr olunamaz” şeklinde ifâde etmiştir. Önceleri icâreteyn ve gedik usûlü, mevcut ve yaygın örf sebebiyle meşrû‘ görülürken, sonradan ortadan kalkmış ve hükmü de değişmiştir. Değişen, zaman ve âdetlerdir; yoksa hukukun kaynakları değildir. (Mecelle, md. 39; Ali Haydar; I/101-102; Zerka, II/868-869; Krş. İnalcık, Halil, Kanunnâme, El, IV/562-563)

IV- PEKİ DEVLET İLE MİLLET DAYANIŞMASI İÇİN NE YAPILMALIDIR?

Bence bunun en güzel yolu, Batı Avrupa ve özellikle de Kuzey Avrupa ülkelerinde uygulanan laiklik prensibini Türkiye de uygulamaktadır. Yani devlet dinsizlere ve ahlaksızlara karışmadığı gibi, başı örtülülere ve dindarlara da karışmayacaktır. Devlet hem dine saygı gösterecek ve hem de ihtiyaç olursa kanun koyucu dinin hükümlerinden yararlanacaktır.

Konuyu bütün din ve siyaset adamlarının da ibretle okuması gereken Hollanda’lı bir hukukçunun bazı tesbitleriyle sonlandırmak istiyorum:

"Osmanlı hukukunun kaynakları hakkındaki incelemelerimize geçmeden önce, kendi tabiriyle Flemenk gavuru olan Hollanda'lı bir gayr-i Müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkındaki mütâlaasını ibret olsun diye, II. Abdülhamid'e arz ettiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyorum:
“Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibârettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır (ibâdât-muâmelât). Bunlar birbirinden ayrılmaz. Kur'ân, Müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhi emirleri muhtevi mukaddes bir kitapdır. Kur’an'da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını kapsar. Kaynağı ilhâm değil vahiy olan Kur’ân, Hz. Muhammed'e indirilmiş ve o da tebliğ etmiştir. Kur'ân öyle bir kitabdır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir.

Hıristiyanların Kitab-ı Mukaddes’i gibi sadece hukuk nizâmının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsilî hükümlerini de câmi'dir. Sünnet ise, Hz. Peygamber’in fiil, söz ve hareketleridir. Bunların Kur'an'dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve resûldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah'ın ihsânıyla zatında cem' ettiğinden mümtaz bir insândır. Kur'ân'ın tebliğcisidir. Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imâm-ı meşrû') yeryüzünde Allah'ın vekilidir yani O'na karşı sorumludur ve Kur'an ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükellefdir. Bu itaati terk ettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricâlinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icabeder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû' dâire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın istibdadı, ilahî kanun ile kayıtlıdır.

Halife veya padişahın teşriî salâhiyeti yani yasama gücüne gelince, İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir; belki kanunlar mecmuası hükmündedir ve bir hukuk nizâmı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa'da tahsil görmüş Müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur’an'ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed’in tebliğ ettiği şerîat, hiç bir vakit değişken ve sallantıda değildir. “Dünya âhiretin tarlasıdır” denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmâl edilmemiştir. Müçtehidlerin gayretleri ortadadır. İslâmiyet, şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet, sadece inanç esaslarından ibâret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı?

Her halde şarktaki ahvâlin ıslâhı, için körü körüne tedbirler almağa kalkışmak ahmaklıkdır. Kanaatime göre, Osmanlı devletinin resmî dini İslâm'dır. Avrupa'nın arzuladığı şey ise, Osmanlı devletini gayriMüslim bir devlet haline getirmek ve Türklerin dinlerini değiştirmektir. İslâmiyet, din ve devlet olmak üzere iki unsurdan teşekkül eder. Şerîat dini devletten ayıramaz. Bu sebeple, şer-‘i şerif, hem ibâdet ve hem de muâmelâtı câmi'dir. Pâdişah devletin hem hâkim-i mutlakı, hem komutanı ve hem de birinci imamıdır. Hükûmet, şer‘î hükümleri icraya ve vergi tarhıyla tahsiline nasıl memur ise, ibâdetlerin icrasına da öyle memurdur.

Müslümanların şerîata verdikleri mana, bu kelimenin bizdeki kanun manasına benzemez. Bunların şerîat dedikleri şey (şer’i şerif), evvela Kur'an'dan, sâniyen fıkıh kitablarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvâlardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müçtehidlerin vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibârettir. Gerçi Kur'an, şerîatın üssü’l-esasıdır. Ancak bizdeki hâkimler anayasa hükümlerine ne kadar az mürâcaat ederlerse, kadılar da o kadar Kur'ân'a ve tefsirlerine mürâcaat ederler. Zira Kur'an ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı devletinde temel mevzûât, meşhur müçtehidlerin verdikleri fetvalar ve şer‘î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır, Müçtehidlerin de birinci tabakası sahâbelerdir ve bunların ittifaklarına icma' denir. Kur'an, sünnet ve icma', bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşrûiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyasdır. Ancak bu ameliyeyi, ancak Kur'an, sünnet ve icma ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar kullanabilirler.

İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müçtehid hukukçulardır. Bunlar, Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müçtehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece manevî te'sirleri olmayıp ayrıca maddi iktidar ve nüfuzları da o derece gâlibdir ki, kadılar bile onların re'ylerine itaate, mecburdurlar. Ancak kadı'nın onun kadar ilim sahibi olması hali, bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidâr ve nüfûzları, devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm âlimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re'ylerini resmen kabul ve tasdik etmekten başka bir şey yapamaz ve bunların re’ylerini hiçbir zaman mevki'-i tezekkür ve istişâreye koyamaz. Osmanlı Devletinde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmî hukuk kodu olarak kabulü “Mültek'al Ebhur” isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vaki olmuştur. 1549'da vefât eden İbrahim Halebî’ye ait olan bu eser, IV Mehmed’in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe’ye tercüme edilmiştir. Mülteka mecmuası, akâid, hukuk, ceza, aile, hacr, hacz ve devletlerarası münâsebetlere ait olan hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı Devleti'nin asıl kanunlar mecmuasıdır. Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: ehl-i sünnet olan Müslümanların kabul ettiği dört amelî mezhep vardır. Osmanlı Devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bu mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müçtehid, kendisinden büyük bir fakihin re'yine uyar. Bu sebeple Mülteka Kitabının resmen kabulünden beri, tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkûr eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibârettir.

Örf ve âdet kâideleri, şer-‘i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı, örf ve âdet kaidelerine istinâden hüküm veremez. Meğerki fıkıh kitaplarında davaya ait şer‘î hüküm bulunmasın ve örfe mürâcaat edileceği belirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer-‘i şerifin teferruâtıdır. Asıl kanun, müçtehidlerin içtihadıyla Kur'ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Buna göre, Osmanlı Devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irâde-i seniyye düstur'ul-amel olamaz. Padişah, müftülük icâzeti almış bir âlim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve irâdeler, fetvâ alınmadan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetva alabilirse de bu hal, şer‘î hükümleri bozmuş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfe mâ yeşâ emirlerinden ibarettir. Avrupa'da câri olan fikirlere göre, şerîat-ı Muhammediye, padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz'etmek üzere tam yetki vermiştir. Padişahın irâdeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar. Bu fikir, şer‘î şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer‘-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadî ve idarî nizâmı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz’ etmiştir. İşte İslâm padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukarıdaki manada kullanabilir. Bunun için Kanunî Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerinde mülkî ve askerî meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizâmât ile çoğu hükümleri tashih ve ta’dil olunmuştur.” (BOA, YEE, 14-1540, Tevkiî Adurrahman Paşa Kanunnâmesi, sh. 5 vd. 26-27)